« La terre entière est emplie de droit »
Aharon Barak

Des deux événements dramatiques qui se déroulent aujourd’hui : le débat à la Knesset sur la dissolution et l’audience qui a lieu devant la Cour suprême, sur la « légalité » de la Loi fondamentale « Israël État nation », le plus lourd de conséquences est sans nul doute le second. Cela fait plusieurs années que le débat public israélien semble se résumer à un affrontement entre ceux qui croient encore que l’avenir politique d’Israël doit se décider dans les urnes, et ceux qui pensent qu’il doit être tranché par le procureur de l’État et par les autres membres de l’establishment judiciaire. Ou, pour dire les choses en d’autres termes, entre ceux qui croient encore que la démocratie représente le pouvoir du peuple, et ceux qui prétendent « remplacer le peuple » (comme l’avait déclaré sans la moindre ironie Gideon Levy dans les colonnes du quotidien Ha’aretz, après les dernières élections) pour confier le pouvoir aux « élites éclairées », mieux à même selon elles de décider de l’avenir de notre pays¹.

Pour comprendre comment le droit en général, et la Cour suprême en particulier, ont acquis la place qu’ils occupent aujourd’hui dans la vie publique et politique israélienne, il faut se pencher sur la figure de celui qui a – de l’avis de ses partisans comme de ses contempteurs – rempli le rôle le plus important au cours des trois dernières décennies pour modeler le visage des institutions et de la démocratie israélienne tout entière. Je veux parler du juge Aharon Barak, qui fut le huitième et le plus influent président de la Cour suprême et le père de la « Révolution constitutionnelle ».

Dans les lignes qui suivent, je voudrais m’attacher à un aspect bien particulier de la doctrine juridique et de la philosophie d’Aharon Barak : sa dimension « religieuse ».

Aharon Barak et la Révolution constitutionnelle

Si cette expression peut sembler étonnante a priori, elle ne surprendra pas les observateurs attentifs de la vie politique israélienne, qui connaissent le zèle quasi-religieux animant certains militants de la lutte contre la « coercition religieuse » (expression qui recouvre souvent toute manifestation publique du caractère juif de l’État d’Israël). Celui-ci s’inscrit dans un phénomène plus général, que le philosophe russe Boulgakov avait décrit au sujet des révolutionnaires russes d’origine juive, notant qu’ils étaient mus par une ferveur presque mystique et qu’ils avaient trouvé dans l’idéologie marxiste un substitut au judaïsme, qu’ils avaient abandonné et trahi².

Selon Menahem Elon – qui fut le principal adversaire de Barak au sein de la Cour suprême – et selon d’autres juristes israéliens éminents, il ne fait aucun doute que le juge Aharon Barak est animé par un esprit révolutionnaire, quasiment religieux.

« Barak pense que ‘la terre entière est emplie de droit. Il n’existe pas à ses yeux de vide juridique, et toute action que nous menons comporte selon lui un aspect juridique. Cette conception correspond à une vision du monde religieuse, et non à une conception juridique. L’expression employée par Barak, ‘Toute la terre est emplie de droit’ est calquée sur l’expression tirée de la prière juive, ‘Toute la terre est emplie de Sa gloire’. Selon Barak, le système judiciaire présente un caractère religieux, qui intègre toute l’expérience humaine³… »

Le jugement porté par Menahem Elon rejoint celui de Menahem Mautner, ancien doyen de la faculté de droit de Tel-Aviv. Dans son livre le déclin du formalisme et l’essor des valeurs dans le droit israélien⁴, mautner établit une comparaison en apparence étonnante entre le droit en israël aujourd’hui et l’Église dans la société catholique autrefois. « le droit dans les sociétés laïcisées, écrit-il, remplit la même fonction que remplissait l’Église dans les sociétés religieuses ». Selon Mautner, le conflit culturel interne à Israël n’est plus ainsi, comme on le décrit souvent, un conflit entre les tenants du « fondamentalisme religieux » et les partisans d’une « démocratie laïque et éclairée ». Il est devenu, ces dernières décennies, un conflit entre deux fondamentalismes : un « fondamentalisme religieux » et un « fondamentalisme juridique » laïc⁵.

De quoi s’agit-il précisément, et comment comprendre cette expression de « fondamentalisme juridique » dans la bouche de Mautner, qui se définit lui-même comme un membre des élites laïques libérales (au sens américain du mot liberal) ? En quoi ce concept permet-il de mieux saisir les enjeux du conflit actuel entre la Cour suprême et la Knesset, ou plus précisément entre les partisans de « l’activisme judiciaire » (concept qu’il nous faudra définir et préciser) et ses opposants ?

La conception du droit d’Aharon Barak : un totalitarisme juridique

Pour comprendre les enjeux de la conception du droit que le juge Barak a insufflée dans le système judiciaire israélien, désignée communément comme « activisme judiciaire », il faut analyser sa conception du rôle du juge. Selon sa biographe Naomi Levitsky, « dès son entrée en fonction (comme juge à la Cour suprême), le juge Barak a considéré la Cour suprême comme le gardien des murailles du pouvoir, et non pas seulement comme un organe ayant pour fonction de trancher des litiges entre deux parties ». Comme il l’a précisé dans un livre d’entretiens, paru après son départ à la retraite⁶, le juge Barak considère que le président de la Cour suprême a notamment pour fonction de « protéger le système judiciaire » contre les pouvoirs législatif et exécutif. Cette conception est étroitement liée à l’idée qu’il se fait du pouvoir, explique Levitsky, car « à ses yeux, le pouvoir ne détient aucune légitimité propre, sinon celle qu’il tire du peuple et de la loi. Les compétences du pouvoir sont définies et limitées par la loi⁷ ».

Cette définition, prise à la lettre, pourrait sembler anodine et banale. En réalité, cependant, Barak soumet entièrement la légitimité (et l’activité) du pouvoir (exécutif ou législatif) à la loi, que seuls les juges sont à même d’interpréter. À ce titre, les juges sont bien l’autorité suprême, devant laquelle doivent s’incliner tant les dirigeants élus du peuple que les législateurs. Ainsi, le juge Barak n’est pas seulement intervenu pour protéger le pouvoir judiciaire contre les pouvoirs exécutif et législatif. En réalité, sa politique d’interventionnisme judiciaire a contraint la Knesset et le gouvernement à se défendre contre la suprématie de la Cour suprême dans la vie politique et publique.

Dans ses écrits sur le rôle du juge⁸, Barak insiste ainsi sur le rôle créateur de droit du juge, tout en affirmant ne pas avoir « d’agenda politique ».

« Lorsque je fais référence au rôle du juge, je n’entends nullement suggérer qu’il aurait un agenda politique. En tant que juge, je n’ai aucun agenda politique. Je ne m’engage pas dans la politique des partis, ni dans aucune autre forme de politique… »

(On peut évidemment contester la sincérité de cette affirmation, et la rapprocher de la fameuse déclaration de Barak, pour justifier l’éviction de la candidate à la Cour suprême Ruth Gabison, une de ses plus farouches opposantes : « Elle a un agenda politique ! »).

Barak a tenu des propos similaires dans le cadre de l’arrêt Zarzevski, qui abordait la légalité d’un accord de coalition conclu en 1990 entre le Premier ministre Itshak Shamir et le ministre des Finances, Itshak Modaï.

« De par notre éducation juridique, notre expérience judiciaire et notre foi dans le droit, nous nous tenons comme un rocher solide, même lorsque les vents se déchaînent autour de nous, car nous autres juges, notre monde est fait de principes et de valeurs fondamentales et non de courants passagers et changeants ».

Ces propos au ton imagé et quelque peu hautain lui valurent la réponse ironique du juge Menahem Elon :

« J’envie mon confrère, qui a ce privilège, comme il en témoigne lui-même. Mais que faire, moi qui suis le plus humble des myriades de citoyens israéliens, je ne suis pas taillé dans la pierre et je suis quelque peu exposé, malgré moi, aux sentiments et aux courants passagers de la politique⁹.

L’opposition entre le juge Menahem Elon et le juge Aharon Barak

Au-delà de la controverse personnelle entre deux hommes que tout sépare, il y a là deux conceptions radicalement opposées de la fonction judiciaire et du rôle du droit dans la société israélienne. Il n’est pas inutile de dresser un rapide portrait des deux hommes, avant de nous arrêter sur leurs différends théoriques. Le premier, Aharon Barak, est né à Kovno, en Lituanie, en 1940, et a survécu à l’occupation allemande en se cachant dans le ghetto. Monté en Israël juste après la guerre, il étudie à l’université hébraïque de Jérusalem, puis à Harvard, avant de revenir à Jérusalem où il est nommé doyen de la faculté de droit en 1974.

Il devient ensuite procureur de l’État, inculpant plusieurs personnalités publiques haut-placées, dont le ministre Avraham Ofer (qui se suicide) et le Premier ministre Itshak Rabin (qui démissionne). Il est nommé juge à la Cour suprême en 1975 et devient son président en 1995, fonction qu’il occupera jusqu’à son départ en retraite en 2006. Il est l’inspirateur et le principal artisan de la « Révolution constitutionnelle », expression désignant le rôle accru et considérable confié à la Cour suprême et son intervention grandissante dans la vie publique et politique en Israël depuis le début des années 1990 et le vote des Lois fondamentales sur la Dignité et la liberté de l’homme et sur la Liberté professionnelle.

Menahem Elon appartient à la génération précédente de juristes israéliens. Né en 1923 à Düsseldorf, dans une famille juive hassidique, il émigre en Israël avec ses parents en 1935. À l’âge de 16 ans, il est admis à la yeshiva Hébron, à Jérusalem, où il étudie pendant 6 années qu’il décrira bien plus tard comme les « plus belles années de sa vie ». Il est ordonné rabbin par les deux grands rabbins de l’époque, Itshak Herzog et Meir Uziel. C’est seulement à l’issue de ses études rabbiniques qu’il entreprend des études de droit, qu’il achève brillamment en 1948, année de la proclamation de l’État. Nommé procureur-adjoint de l’État, il est ensuite conseiller en droit hébraïque au ministère de la Justice. En 1973, il publie son œuvre monumentale, Le droit hébraïque, son histoire, ses sources et ses principes¹⁰. Il entre à la Cour suprême en 1977, et y reste jusqu’à son départ en retraite en 1993.

Ces biographies très succinctes mettent en évidence la différence considérable entre les deux hommes : Barak a été formé à l’école du droit laïc, nourri par les professeurs israéliens et américains et ses conceptions juridiques ont été influencées par son bref séjour à Harvard. Elon, de son côté, est un spécialiste reconnu du droit hébraïque millénaire, et la yéshiva a été, de son propre aveu, une expérience plus marquante que l’université. Ce n’est pas un hasard, par conséquent, si le différend fondamental qui opposera les deux hommes tout au long de leur carrière judiciaire portera sur la place du droit hébraïque dans le système judiciaire et juridique israélien. PL♦

Pierre Lurçat, MABATIM.INFO

NB : Mon intervention au récent colloque organisé par Dialogia, « Où va la démocratie ? » est en ligne sur Akadem.

Notes

– « On the Roots of Israel’s Culture Wars / A Conversation With Menachem Mautner » (Haaretz)
– « Alon contre Barak, la vraie controverse » (Globes, hébreu)

1 Le concept d’élites éclairées est au centre de la doctrine juridique du juge Barak, qui en a fait un élément essentiel de sa révolution constitutionnelle. Je renvoie sur ce point à mon article « Comment la gauche israélienne est devenue une minorité tyrannique ».
2 Cité par Raya Epstein, Post-Zionism and Democracy, in Israel and the Post-zionists, A nation at risk, ed. Shlomo Sharan, Sussex Academy Press.
3 Cité par Naomi Levistky, Your Honor (hébreu), Keter 2001.
4 Paru en hébreu en 1993. Il a notamment publié depuis Law and the Culture of Israel, Oxford University Press 2011.
5 Cette réflexion rejoint celle de Pierre Manent, dans son Cours de philosophie politique : le droit, censé résoudre les litiges entre personnes privées (ou entre les particuliers et l’administration, s’agissant du droit administratif ou public) a de plus en plus tendance à devenir un système de valeurs.
6 A. Bendor et Z. Segal, The Hat Maker [hébreu], Kinneret Zmora-Bitan 2009.
7 Naomi Levitsky, Kevodo (Your Honor) [hébreu], Keter, 2001.
8 Voir notamment A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press 2001.
9 Cité par N. Levitsky, op. cit. p. 236.
10 Menahem Elon, Jewish Law : History, Sources, Principles, The Jewish Publication Society, 1994.