Par le Pr Moshe Cohen-Eliya,
[13 août 2026]

Voir : Israël et « l’État profond » : Introduction (1)

VERBATIM

La justice est-elle réellement neutre ?

Autrefois, nous pensions que la justice était quelque chose de très neutre, objectif et impartial.

Puis nous sommes arrivés au moment où la députée Efrat Rayten parle de la conseillère juridique et dit :

« Elle est la loi. »

Vous rendez-vous compte ? Gali Barav Miara¹, d’après Efrat Rayten EST la Loi !

De plus en plus, il apparaît que

C’est en fait l’identité des juges qui détermine dans une large mesure les résultats juridiques.

Et c’est là la racine du problème central de l’État d’Israël…

Le même phénomène existe aux États-Unis

Nous voyons la même chose, par exemple, aux États-Unis où les tribunaux deviennent de plus en plus partisans, de plus en plus identifiés à une ligne idéologique particulière.

Et tout a commencé aux États-Unis en 1973, lorsque la Cour suprême américaine, dans l’affaire Roe v. Wade, a reconnu pour la première fois qu’il existait un droit constitutionnel à l’avortement.

Ils ont commencé à examiner très attentivement les positions politiques de chacun des candidats.

Ils ont créé la Federalist Society, une association fondée à Harvard, dont l’objectif était d’identifier les candidats les plus appropriés pour siéger à la Cour suprême américaine, mais également dans les juridictions fédérales de rang inférieur.

• Ils ont ainsi constitué un vivier de juges identifiés au camp républicain,
• Tandis que les démocrates ont constitué un vivier de juges identifiés au camp démocrate.

Une Cour suprême divisée en deux camps

Pendant de nombreuses années, aux États-Unis, la Cour suprême oscillait entre les deux camps :

• Il y avait quatre juges plutôt à droite,
• Quatre juges plutôt à gauche ,
• Et un juge qui, bien qu’ayant été nommé par la droite, était un juge centriste.

Il s’agissait notamment du juge Anthony Kennedy, ou, dans une certaine mesure, du président de la Cour suprême John Roberts.

Ils ont d’une certaine façon fait fonctionner le système.

La confiance dans les institutions aux États-Unis étant globalement très faible, les 40 % de confiance accordés à la Cour suprême sont donc relativement élevés par rapport à de nombreuses autres institutions politiques.

Puis, à la fin du premier mandat de Trump, la juge Ruth Bader Ginsburg est décédée.

C’était une juge clairement identifiée au courant libéral. Elle était une sorte d’icône du camp libéral.

Lorsqu’elle est décédée, Trump n’a pas hésité et a immédiatement nommé la juge Amy Coney Barrett, une juge identifiée à une approche conservatrice, notamment opposée à l’avortement.

… Et l’arrêt “Roe v. Wade” a finalement été renversé en 2022 dans l’affaire Dobbs.

Autrement dit :

C’est pourquoi l’Israélienne Efrat Rayten avait, dans un certain sens et paradoxalement, raison lorsqu’elle disait que la loi, c’est la conseillère juridique, ou que la loi, c’est Itsh’ak Amit.

… Car, à notre époque,
LA LOI EST DEVENUE CE QU’EN FONT LES JUGES.

Le juge n’est plus neutre

Il n’existe pas de chose telle que la neutralité.

La notion de juge, aujourd’hui, c’est celle d’un acteur à part entière du jeu politique.

C’est Montesquieu, le philosophe et spécialiste français des sciences politiques, qui disait que les juges sont la bouche de la loi.

Mais nous voyons de plus en plus que, véritablement,
LE JUGE EST LA LOI ELLE-MÊME,
au sens littéral, au sens concret…

Pourquoi cette lutte s’intensifie-t-elle ?

Pour comprendre pourquoi cela se produit davantage au cours de la période récente, prenons un instant la Cour suprême d’Israël.

La Cour suprême israélienne appartient au modèle que nous appelons les tribunaux de type Westminster, c’est-à-dire le système britannique selon lequel le Parlement est souverain.

Le Parlement peut tout faire,

Et le tribunal n’intervient pas dans les affaires politiques.

Il ne peut pas annuler les lois (il n’existe pas de Constitution au Royaume-Uni).

Il accorde également une marge de manœuvre relativement large à l’administration, parce qu’il respecte le processus démocratique.

C’était également la conception qui prévalait en Israël pendant de nombreuses années.

C’était la conception de la Cour suprême jusqu’à l’entrée d’Aharon Barak à la Cour suprême en 1978 et, plus encore, au début des années 1980…

Barak va alors, de manière systématique, modifier le droit israélien.

• Il transfère de plus en plus de pouvoir politique aux juges.
• Il supprime de facto la condition de qualité pour agir : tout le monde peut saisir la Haute Cour de justice.
• Il établit que TOUT EST JUSTICIABLE et prend le principe de la RAISONNABILITÉ pour en faire son « couteau suisse » politique.

Sous le couvert de la légitimité de la doctrine juridique – la raisonnabilité – il prend en réalité des décisions politiques.

Parce que mettre en balance des valeurs contradictoires,
C’EST PRÉCISÉMENT DE LA POLITIQUE.
Et c’est exactement ce qui se passe avec la raisonnabilité…

Barak remplace le pouvoir discrétionnaire de mise en balance des juges par sa propre capacité cognitive à parvenir aux décisions correctes.

1995 : Le pouvoir d’annuler les lois

Il y a eu une étape supplémentaire, encore plus importante, en 1995, lorsque la Haute Cour de justice a établi pour la première fois qu’elle avait également le pouvoir d’annuler des lois.

Et, en janvier 2024, elle est même allée jusqu’à annuler des Lois fondamentales.

Autrement dit, en Israël, nous sommes arrivés à une situation où,

Ce n’est même pas comparable à la position du chef de l’opposition.

Car le chef de l’opposition ne dispose pas d’un droit de veto sur les décisions du gouvernement.

Ici, c’est donc plus puissant que d’être chef de l’opposition :

• C’est pouvoir mettre son veto aux décisions du gouvernement,
• Mettre son veto aux décisions et aux lois adoptées par la Knesset,
• Tout en n’assumant aucune responsabilité lorsque cette politique échoue.

Nous avons donc ici une situation qui constitue une pathologie du système israélien.

Le tribunal prend du pouvoir politique, mais lorsque la politique qu’il façonne ou contribue à façonner échoue,
IL ÉCHAPPE À TOUTE RESPONSABILITÉ…

Quelle est alors la solution ?

Une règle générale

Si nous regardons ce qui se passe dans le monde, nous constatons une règle d’or qui dit ceci :

Dans les PAYS OÙ LES JUGES N’ANNULENT PAS LES LOIS ET NE SONT PAS DES ACTEURS POLITIQUES activistes,

On peut laisser LA NOMINATION DES JUGES des cours suprêmes et des juridictions inférieures se faire SELON DES CRITÈRES PROFESSIONNELS.

Exemple : la Grande-Bretagne.

Il y a eu une réforme en 2009 : la Cour suprême a été créée pour remplacer la fonction judiciaire de la Chambre des lords.

Et là, la nomination est largement professionnelle.

Autrement dit, en Grande-Bretagne, il n’existe pas de pouvoir d’annuler les lois. On peut donc se permettre des nominations professionnelles.

Mais – et c’est un très grand « mais » – dans toute démocratie occidentale sur cette planète où un tribunal dispose du pouvoir d’annuler les lois, le système politique, le système qui représente le peuple, dispose d’un pouvoir presque complet – pas absolu, mais suffisamment important – pour influencer l’identité des juges.

Comment sont nommés les juges ailleurs ?

Aux États-Unis, la nomination d’un juge de la Cour suprême relève du président des États-Unis, avec l’approbation du Sénat.

En Allemagne, pour les tribunaux constitutionnels, une majorité des deux tiers des membres du Bundestag et du Bundesrat est nécessaire pour nommer les juges à la Cour constitutionnelle.

Il en va de même au Canada.

Dans tous les pays où existe une cour suprême constitutionnelle, le pouvoir politique – la Knesset, le Parlement ou le président – doit disposer d’un pouvoir, et il dispose effectivement d’un pouvoir, pour influencer la nomination des juges.

Quid d’ Israël ?

Si telle est la règle, et qu’en Israël la Cour suprême dispose d’un pouvoir politique – non seulement celui d’annuler les lois, mais même celui d’annuler les Lois fondamentales – alors la conclusion qui s’impose est la suivante :

Si vous avez un pouvoir politique, vous devez être choisi par le pouvoir élu, c’est-à-dire par le pouvoir politique.

Parce que si vous exercez une autorité, vous devez en assumer la responsabilité.

OR, LE SYSTÈME JUDICIAIRE N’EST PAS PRÊT À ABANDONNER CE POUVOIR.

Lorsque s’est tenue la discussion concernant la Loi fondamentale établissant un nouveau système de nomination des juges de la Cour suprême, qui exige une forme d’accord entre les représentants de l’opposition et ceux de la coalition pour toute nomination à la Cour suprême, le juge – ou plutôt le président de la Cour suprême – Itsh’ak Amit est intervenu et a déclaré, en substance :

« Mesdames et messieurs, nous sommes tous profondément horrifiés à l’idée que des politiciens nous nomment, nous les juges.

Car qui mieux que nous sait quels sont les meilleurs juges ?

Alors peut-être devrions-nous retirer les politiciens de la commission de nomination³ des juges,

et mettre à leur place des professionnels comme nous,

parce que nous, les juges et les représentants des avocats, savons mieux que les politiciens qui sont les meilleurs juges. »

Mais qui donc est compétent pour juger les compétences politiques ?

C’est tout à fait possible, même ce n’est même pas absolument certain.

Il est probable qu’Itsh’ak Amit, ou la juge Daphné Barak-Erez, savent-ils mieux identifier quel juge stagiaire ou quel spécialiste possède les meilleures compétences dans les domaines du droit de la responsabilitécivile, du droitdessociétés, du droit pénal, de la procédure pénale, etc.

Et c’est ici que se trouve l’erreur !

Nous aurons alors une JURISTOCRATIE, c’est-à-dire un gouvernement des juges, qui détient entre ses mains le pouvoir illimité d’annuler même les Lois fondamentales, même les décisions du pouvoir constituant.

Cela va aussi loin que cela.

Mais ils n’assument pas la responsabilité des conséquences de ce qu’ils font.

Ils ne sont pas élus par les représentants du peuple.

L’homogénéité de la Cour suprême

Nous avons ainsi une situation dans laquelle un juge comme Aharon Barak, qui a siégé 28 ans à la Cour suprême, a créé une Cour suprême totalement homogène.

Et lorsque l’on a voulu nommer la professeure Ruth Gavison – qui n’était certainement pas une extrémiste de droite messianique, mais quelqu’un venant de la gauche radicale, ou au minimum une personnalité centriste – on a considéré qu’elle n’était pas digne de siéger à la Cour suprême parce qu’elle avait un « agenda » (sic !)

Et quel était cet « agenda » de Ruth Gavison ?

Elle était simplement opposée à l’activisme judiciaire d’Aharon Barak.

Barak avait très peur de Gavison, parce qu’elle était très charismatique, très impressionnante. Elle aurait pu entraîner les autres juges derrière elle.

C’est cela qu’il craignait. Et c’est pourquoi il l’a bloquée.

Il a ainsi créé une Cour suprême très homogène.

Et je le souligne :

Même les juges que l’on appelle « conservateurs » – appelons-les les juges Solberg, Stein, Elkin, Wilner – ne sont pas véritablement conservateurs au sens du droit américain ou de la Cour suprême américaine.

Ils sont même considérés comme des juges activistes.

• Où sont-ils par rapport à Scalia ?
• Où sont-ils par rapport à Thomas ?
• Où sont-ils par rapport à Alito ?

Ils sont beaucoup moins conservateurs et beaucoup plus proches du courant activiste de la Cour suprême que du courant conservateur.

Quelle est la solution ?

La solution consiste à aller voir la Cour suprême et à lui dire :

« D’accord, vous avez raison. Vous affirmez que vous avez une meilleure compréhension de la question de savoir qui doit être nommé à la Cour suprême ou dans les juridictions inférieures, parce que vous êtes des professionnels…

Retirons tous les pouvoirs politiques de la Cour suprême.

La Cour suprême restera professionnelle.

Laissons la commission de sélection des juges telle qu’elle est. N’y touchons pas.

Mais le pouvoir politique, qui comprend l’annulation des lois – et certainement l’annulation des Lois fondamentales –, CELA DOIT ÊTRE EXCLU DE SON DOMAINE.

Quant aux décisions politiques également, lorsqu’elles ne concernent pas l’annulation des lois, DOIVENT ÊTRE TRANSFÉRÉES À UNE COUR CONSTITUTIONNELLE. »

Le modèle de la Cour constitutionnelle allemande

Il faut maintenant comprendre que les Cours constitutionnelles existent dans beaucoup de pays démocratiques du monde.

La première Cour constitutionnelle a été créée en Allemagne après la Seconde Guerre mondiale. L’idée est que la Cour constitutionnelle est une entité politique.

Elle est créée par le peuple allemand et ses juges sont nommés par le Bundestag et le Bundesrat allemands.

Elle n’est pas contrôlée par le gouvernement : une entente entre l’opposition et la coalition est nécessaire.

Il faut une majorité des deux tiers des membres du Bundestag et du Bundesrat pour nommer les juges de la Cour constitutionnelle allemande.

Mais c’est une cour politique dont les juges y sont nommés pour une durée déterminée (on peut imaginer dix ans, douze ans, huit ans…)

L’idée d’une durée limitée est que cela permet ainsi à l’évolution des conceptions qui se produisent constamment dans la société de se refléter.

L’exemple d’autres pays

Nous avons ainsi une Cour constitutionnelle en Allemagne, en Espagne, en Italie, dans beaucoup de pays d’Europe de l’Est et dans une grande partie des pays d’Amérique latine.

Et si nous acceptons réellement la décision attendue de la Cour suprême selon laquelle elle devrait annuler la réforme de Levin⁴ et Saar,

Alors la solution est de créer une Cour constitutionnelle construite par le peuple, POUR le peuple et AU MOYEN du peuple.

Exactement comme le président Abraham Lincoln l’a exprimé dans son célèbre discours de Gettysburg, pendant la guerre civile américaine.

C’est l’idée de rendre des comptes (“accountability”), et de responsabilité.

La Constitution américaine, qui commence par les mots “WE THE PEOPLE” – « Nous, le peuple », remet cette notion fondamentale au centre du système du droit israélien.

Pour qui doit être faite la Constitution ?

La Constitution d’Israël sert le peuple,

Elle ne sert pas une élite privilégiée qui agirait pour préserver ses privilèges de classe au sein du groupe sociologique dont elle est issue.

Elle sert l’ensemble du peuple.

Ainsi, contrairement à l’objectif initial de Levin, qui était de donner au gouvernement le contrôle de la commission de sélection des juges, ma position est différente.

• Il faut créer une Cour constitutionnelle.
• Il faut transférer tous les pouvoirs politiques à cette Cour constitutionnelle.
• Qui sera AU-DESSUS de la Cour suprême.

Mais le gouvernement ne contrôlera pas la commission de sélection des juges.

D’ailleurs, Levin et Saar sont aujourd’hui également d’accord avec cette orientation.

Pour nommer les juges, il faudrait une majorité de huit membres sur les douze que compte la commission de sélection des juges.

Ce qui ouvrira la porte à des compromis :

Par exemple, si des représentants comme Hili Tropper, Yoaz Hendel, Benny Gantz ou Matan Kahana, des personnes raisonnables qui se trouvent également dans l’opposition, peuvent parvenir à des accords avec la majorité sur la nomination de juges modérés, non extrémistes, fidèles à la loi et, plus encore, fidèles au principe fondamental de l’État démocratique :

LA SOUVERAINETÉ DU PEUPLE.

Conclusion : Achever la réforme constitutionnelle

Ce principe fondamental a été oublié par la juristocratie israélienne.

Voilà donc la solution :

Nous devons l’associer à une Loi fondamentale sur la législation, qui protégerait les Lois fondamentales

Et exigerait, pour adopter une Loi fondamentale, une procédure en quatre lectures, ou une quatrième lecture avec une majorité pouvant se situer autour de 70 voix⁵, plus ou moins.

Le débat est lancé.

Et de cette manière,

• Nous achèverons véritablement l’entreprise constitutionnelle,
• Nous stabiliserons le système de l’État d’Israël,
• Et nous pourrons nous consacrer aux questions existentielles auxquelles nous sommes confrontés :

… Où l’État d’Israël veut-il réellement aller ?

Et comment allons-nous faire face aux défis particulièrement difficiles du Moyen-Orient au cours des prochaines décennies ? MC-E♦

Pr Moshe Cohen-Eliya, Chaîne All in One
Professeur de droit constitutionnel comparé

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1 Gali Barav Miara : Conseillère juridique actuelle du gouvernement actuel. Elle a été nommée par le ministre de la Justice du gouvernement précédent (de N. Benett/Y. Lapid), Gideon Saar (actuel ministre des Affaires Étrangères (NDLR).

2 Président actuel de la Cour Suprême (NDLR)

3 La Commission de nomination des juges est composée de juges de la cour suprême, de représentants du Conseil de l’Ordre des Avocats, et de représentants de la Knesset, seuls élus de cette commission. Les juristes de cette commission (juges et avocats) y sont majoritaires (NDLR).

4 Yariv Levin : actuel Ministre de la Justice, initiateur de la Réforme judiciaire de janvier 2023, ce qui a été le début de manifestations organisées l’opposition (NDLR).

5 Le Parlement israélien, la Knesset, compte 120 députés (NDLR)